IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Premesso che il detenuto Ercolano Salvatore, nato il 12 gennaio
1950 a Catania, attualmente ristretto presso la casa circondariale di
Milano in espiazione della pena di anni dodici di reclusione (anni
uno condonato) inflittagli con sentenza 11 dicembre 1991 della corte
di assise di appello di Palermo per i reati di cui agli artt. 75
della legge n. 685/1975 e 416- bis del c.p., nonche' appellante
avverso le sentenze 17 giugno 1992 della corte di assise di Catania e
14 giugno 1988 della corte di appello di Genova per i reati di cui
agli artt. 575 del c.p. e 75 della legge n. 685/1975, in data 28
settembre 1992 ha proposto reclamo avverso l'applicazione del regime
detentivo di cui all'art. 41-bis, secondo comma, della legge 26
luglio 1975, n. 354, introdotto dall'art. 19 del d.l. 8 giugno 1992,
n. 306, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 1992, n.
356;
Premesso che l'interessato, ritualmente citato ai sensi dell'art.
14- ter o.p., e' comparso all'odierna udienza e che l'amministrazione
penitenziaria, regolarmente avvisata, non presentava memorie;
Viste le conclusioni del p.g. e del difensore di cui al verbale di
udienza;
OSSERVA IN FATTO
Con decreto ministeriale del 20 luglio 1992 il detenuto Ercolano
Salvatore, ristretto presso la Casa circondariale di Messina, veniva
sottoposto al regime particolare di cui all'art. 41- bis della legge
n. 1975/354, con conseguente sospensione del godimento delle seguenti
regole trattamentali: 1) corrispondenza telefonica ed epistolare
(quest'ultima se non sottoposta a visto di controllo); 2) colloqui
visivi con frequenza superiore ad uno al mese di durata superiore ad
un'ora con familiari o conviventi; 3) colloqui con terzi; 4)
ricezione dall'esterno di somme in peculio superiore ad un certo
ammontare mensile, nonche' di pacchi contenenti generi ed oggetti
diversi da abiti, biancheria ed indumenti intimi; 5) organizzazione
attivita' culturali, ricreative e sportive; 6) nomina e
partecipazione alla rappresentanza dei detenuti; 7) svolgimento di
attivita' artigianali; 8) acquisto di generi alimentari richiedenti
la cottura; 9) permanenza all'aperto per un tempo superiore alle due
ore giornaliere.
Trasferito per ragioni di salute presso il centro clinico della
Casa circondariale di Milano, l'Ercolano in data 28 settembre 1992
proponeva reclamo a questo tribunale avverso l'applicazione del re-
gime detentivo predetto, chiedendone la revoca stante
l'impossibilita', in costanza di esso, di curare adeguatamente il
proprio stato di salute gravemente compromesso.
OSSERVA IN DIRITTO
Preliminare appare la questione della ammissibilita' del reclamo
ai sensi dell'art. 14- ter o.p. avverso il provvedimento
ministeriale.
Il dato dal quale occorre partire e' quello relativo all'assenza
di specifica disposizione legislativa che preveda la facolta' di
reclamo avanti la magistratura di sorveglianza da parte del detenuto
avverso il provvedimento amministrativo di applicazione del regime
detentivo di cui all'art. 41- bis o.p.
A fronte della mancanza di espressa disposizione normativa che
contempli la possibilita' di un controllo giurisdizionale ad opera
della autorita' giudiziaria ordinaria nei confronti dell'atto
ministeriale sospensivo delle regole trattamentali, occorre stabilire
se possa applicarsi in via analogica la disciplina dettata dall'art.
14- ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, per il reclamo avverso il
regime di sorveglianza particolare di cui all'art. 14- bis o.p.
Ritiene questo collegio che non possa farsi ricorso, per analogia,
alla procedura contemplata dall'art. 14- ter sopracitato stante
l'impossibilita' di assimilare, quanto alla ratio legis ed ai
presupposti, il regime di sorveglianza particolare ex art. 14- bis
o.p. a quello di al secondo comma dell'art. 41- bis o.p. In proposito
deve in primo luogo osservarsi come certamente diverse sono le
finalita' cui tendono i due istituti della sorveglianza particolare e
della sospensione delle normali regole di trattamento penitenziario.
Mentre il primo risponde all'evidente intento di garantire da un lato
la tutela della sicurezza e dell'ordine delle carceri e la
realizzazione del momento rieducativo della pena (che si concretizza
mediante l'accesso dei detenuti alle attivita' trattamentali) e
dall'altro la convivenza paritaria e pacifica tra reclusi, il regime
previsto dall'art. 41-bis, secondo comma, della legge n. 354/1975,
che sostanzialmente riproduce l'abrogato art. 90 o.p., mira a
tutelare esigenze che non ineriscono il governo interno degli
istituti, bensi' la situazione esterna agli stessi che potrebbe
essere compromessa da iniziative di persone ristrette. Non deve
dimenticarsi infatti che la occasio legis determinante l'emanazione
da parte del governo del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306
(successivamente convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356) il
quale ha introdotto appunto il secondo comma dell'art. 41- bis o.p.
fu proprio una grave situazione di emergenza esterna.
Peraltro l'intento del legislatore di utilizzare il regime di
sospensione delle regole trattamentali non come mezzo indirizzato ad
assicurare la tranquilla vita carceraria e la soddisfazione delle
esigenze del trattamento, bensi' come strumento per combattere
situazioni di grave pericolo per la sicurezza collettiva appare
altrettanto manifesto laddove si esamini da un lato il tenore
letterale del secondo comma dell'art. 41-bis, con particolare
riferimento all'utilizzo della locuzione "motivi di ordine e di
sicurezza pubblica" nonche' alla possibilita' da parte del Ministro
degli interni di sollecitare l'adozione del provvedimento di
sospensione delle regole trattamentali e dall'altro la diversa
collocazione legislativa degli artt. 14- bis e 41- bis della legge n.
354/1975. La prima norma e' infatti inserita nel capo terzo
concernente le modalita' di trattamento, la seconda nel capo quarto
relativo al regime penitenziario.
Se certamente diversi, rispetto al regime di cui al secondo comma
dell'art. 41- bis della legge n. 354/1975, debbono configurarsi, per
le ragioni fin qui esposte, la ratio ed i presupposti del
provvedimento di sorveglianza particolare applicato nei casi previsti
dalle lettere a), b) e c) del primo comma dell'art. 14- bis della
legge n. 354/1975, va esaminata la possibilita' di escludere con
certezza la sostanziale identita' di presupposti della fattispecie di
cui al quinto comma dell'art. 14- bis o.p. e del particolare regime
ex art. 41- bis o.p. Invero, mentre nelle ipotesi di cui al primo
comma dell'art. 14- bis o.p. gli elementi dai quali desumere la
pericolosita' dei detenuti da sottoporre al regime di sorveglianza
particolare ineriscono esclusivamente alla condotta inframuraria, il
quinto comma della norma medesima subordina la applicazione delle
restrizioni detentive all'esistenza di comportamenti sintomatici di
pericolosita' serbati in ambiente libero e pertanto esterni al
circuito penitenziario.
Anche in tal caso infatti diversi sono i presupposti applicativi.
La sottoposizione al regime di cui all'art. 41- bis o.p. riguarda
esclusivamente "i detenuti per taluno dei delitti di cui al comma
primo dell'art. 4- bis della legge n. 354/1975", con riferimento ai
quali il legislatore pare avere sancito una presunta pericolosita'
sociale in relazione al mero titolo di reato.
L'ipotesi si applicazione di sorveglianza particolare introdotta
al quinto comma dell'art. 14- ter o.p. si fonda invece sulla base di
precedenti penitenziari o di altri comportamenti tenuti,
indipendentemente dalla natura dell'imputazione, nello stato di
liberta', con l'espressa esclusione del mero riferimento alla natura
del reato per il quale il detenuto e' indagato o ha subito condanna
(cfr. in tal senso cass. sez. 1, tentenza 7 ottobre 1987).
Sulla base delle considerazioni fin qui esposte ritiene pertanto
questo Collegio che, non potendosi applicare in via analogica il
procedimento previsto dall'art. 14- ter o.p. per le ipotesi di
sorveglianza particolare, occorre verificare allora se il
provvedimento di attivazione del regime individuale ex art.
41-bis,secondo comma, o.p. sia sottoponibile a controllo
giurisdizionale avanti altre autorita' giudiziarie.
Ci si puo' chiedere se sia ravvisabile la giurisdizione in materia
del magistrato di sorveglianza.
In proposito va in primo luogo osservato che non e' rinvenibile
alcuna norma che preveda per il detenuto la possibilita' di
instaurare avanti il magistrato di sorveglianza un procedimento
giurisdizionale ad hoc avente tutte le garanzie idonee ad assicurare
un regolare contraddittorio fra le parti, cosi' come il legislatore
ha invece previsto, richiamando espressamente la procedura di cui
all'art. 14- ter o.p., per i reclami avanzati in materia di lavoro e
di esercizio del potere giurisdizionale (cfr. art. 69, sesto comma,
o.p.).
Come e' noto il magistrato di sorveglianza, in qualita' di organo
monocratico, esercita una funzione diretta a sovrintendere
l'esecuzione delle pene, tramite attivita' di vigilanza sulla
organizzazione degli istituti di prevenzione e di pena (consistente
anche nel prospettare al Ministero le esigenze dei vari servizi) e
della custodia nei confronti degli imputati, assicurando in tale
ultimo caso il rispetto delle formalita' imposte da leggi e
regolamenti. In capo al magistrato di sorveglianza e' ravvisabile
pertanto un potere di controllo sulla legalita' dell'azione della
amministrazione penitenziaria sia periferica che centrale.
Si tratta di accertare se le doglianze dedotte dal detenuto
sottoposto al regime di cui al secondo comma dell'art. 41- bis o.p.,
le quali ben possono essere prospettate al magistrato di sorveglianza
nella forma del reclamo, cosi' come previsto dall'art. 35 o.p.,
possono trovare adeguata tutela giurisdizionale tramite l'esercizio
da parte dell'autorita' giudiziaria del generico petere di vigilanza
a questa attribuito dall'art. 69, primo e secondo comma, della legge
n. 354/1975.
Tale norma nulla stabilisce in ordine alle modalita' tramite le
quali viene concretamente esercitata la funzione di vigilanza, salva
l'indicazione di un generico potere di prospettazione al Ministero
delle necessita' di volta in volta emergenti in relazione ai servizi
penitenziari volti ad attuare il trattamento rieducativo.
A fronte del silenzio del legislatore il quale non introduce alcun
mezzo di impugnazione specifico da esperire avanti l'organo
monocratico, il potere di controllo esercitato certamente non assume
la veste dell'atto giurisdizionale, bensi' di atto meramente
amministrativo, seppure promanante da una autorita' giudiziaria.
Se quindi il detenuto, sottoposto al regime penitenziario di cui
al secondo comma dell'art. 41- bis o.p., che si ritenga di essere
leso dal provvedimento penitenziario, non dispone di alcuno strumento
giurisdizionale da esperire davanti all'autorita' giudiziaria
ordinaria, resta da accertare se rimane per il detenuto reclamante la
facolta' di adire l'autorita' giudiziaria amministrativa secondo i
principi generali che regolano la giustizia amministrativa.
Vale la pena di ricordare che, nella vigenza dell'art. 90 della
originaria disciplina della legge n. 354/1975, il quale disciplinava
analogo potere ministeriale di sospensione delle regole del
trattamento, il t.a.r. affermava il proprio difetto di giurisdizione
a decidere sui reclami proposti dai detenuti avverso l'atto
amministrativo di sottoposizione del regime di cui all'art. 90 o.p.
(t.a.r. Lazio, sez. 1, sentenza 13 settembre 1984, n. 771).
In particolare il predetto organo osservava che "agli effetti di
effettuare il riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e
giudice amministrativo, cio' che conta non e' la qualificazione
giuridica che l'istante conferisce alla posizione soggetiva di cui
chiede la tutela, ma la reale consistenza di detta posizione cosi'
come risulta disciplinata dalle fonti di normazione. Ritiene il
collegio che non possa dubitarsi che i provvedimenti ministeriali che
hanno disposto nei confronti dei ricorrenti la sospensione temporanea
delle regole di trattamento carcerario (art. 90 della legge 26 luglio
1975, n. 354), incidono in via immediata e diretta su posizioni
giuridiche soggettive qualificabili come diritti di liberta'
costituzionalmente garantiti. Nei confronti delle determinazioni
impugnate i ricorrenti si presentano quindi come titolari di diritti
soggettivi associati ed inviolabili i quali, proprio per la loro
inerenza alla persona umana e per essere costituzionalmente garantiti
innanzitutto nei confronti dell'autorita' pubblica, per definizione
non sono degradabili ad interessi legittimi. Nei loro confronti sono
infatti ipotizzabili forme di restrizione nei casi e con le procedure
garantistiche espressamente previsti dalla legge, ma mai la loro
degradazione ad interessi legittimi, la quale presuppone poteri
ablatori in capo all'amministrazione di cui quest'ultima certamente
non dispone".
Le considerazioni riportate paiono a questo tribunale pienamente
condivisibili. Non vi e' infatti chi non vede come il regime
penitenziario di cui al secondo comma dell'art. 41- bis o.p. incida
non certo su posizioni di mero interesse legittimo e come tali
tutelabili in via esclusivamente amministrativa, bensi' sui diritti
essenziali della persona umana (il diritto alla liberta' personale,
alla liberta' di espressione e comunicazione) riconosciuti dalla
Costituzione la cui compressione non puo' mai determinare
l'affievolimento degli stessi ad interessi legittimi.
Se quindi la posizione giuridica soggettiva su cui incide
direttamente l'atto amministrativo ministeriale rientra nella
categoria dei diritti soggettivi ne deriva, in ossequio al criterio
di riparto della giurisdizione, il difetto di giurisdizione
dell'autorita' giudiziaria amministrativa ad esercitare il sindacato
giurisdizionale sui reclami avanzati dai detenuti sottoposti al re-
gime penitenziario di cui all'art. 41- bis o.p.
Alla stregua delle considerazioni che precedono deve concludersi
pertanto nel senso che la normativa vigente non consente di esperire
alcun rimedio giudiziale nei confronti dell'atto amministrativo
emanato ai sensi dell'art. 41- bis o.p. che sospende le normali
regole del trattamento penitenziario.
Ritiene questo collegio che la impossibilita' di proporre reclamo
avverso tale provvedimento costituisca situazione confliggente con
alcuni principi costituzionali e pertanto da sottoporre al vaglio
della Corte costituzionale.
Va in primo luogo affermata la rilevanza della prospettata
questione di legittimita' ai fini della decisione.
Invero, il giudizio instaurato avanti questo tribunale ha come
fine essenziale quello di consentire un controllo di legittimita'
dell'operato dell'amministrazione penitenziaria che ha sottoposto il
detenuto Ercolano Salvatore al regime trattamentale di cui al secondo
comma dell'art. 41- bis o.p. Orbene, l'eventuale pronuncia di
illegittimita' costituzionale della norma richiamata nella parte in
cui non prevede la possibilita' per il detenuto di impugnare il
provvedimento ministeriale sospensivo delle regole del trattamento
consentirebbe a questo tribunale di esaminare il merito del reclamo e
quindi di pronunciarsi in ordine alla legittimita' del provvedimento
di cui il detenuto chiede la disapplicazione.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione ritiene
questo tribunale che il secondo comma dell'art. 41- bis della legge
n. 354/1975 appaia in contrasto con i seguenti principi
costituzionali:
1) art. 3 della Costituzione laddove a situazioni uguali -
detenuti che si vedono comprimere i propri diritti alla persona a
fronte di maggiori esigenze di sicurezza e controllo della
pericolosita' di volta in volta individuata - non corrisponderebbero
uguali garanzie giurisdizionali.
Invero, mentre il provvedimento dell'amministrazione penitenziaria
che dispone il regime di sorveglianza particolare, consistente, ai
sensi dell'art. 14-quater o.p., restrizioni all'esercizio dei diritti
dei detenuti e alle regole del trattamento, e' sottoposto alla
giurisdizione del tribunale di sorveglianza attraverso la
proposizione del reclamo previsto dall'art. 14- ter o.p. assistito da
tutta una serie di garanzie idonee ad assicurare un regolare
contraddittorio delle parti, l'atto amministrativo di sottoposizione
al regime penitenziario di cui al secondo comma dell'art. 41- bis
o.p., che pure, si e' visto, incide in misura gravemente repressiva
sui diritti essenziali dell'individuo dotati di tutela
costituzionale, sfugge a qualsiasi tipo di controllo di legalita' in
ordine alla conformita' dello stesso alla legge, non consentendo a
colui che vi e' sottoposto di dolersi della eventuale illegittimita';
2) art. 24, primo comma, della Costituzione secondo cui "tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti", norma
che deve essere letta insieme all'invocato principio di uguaglianza
di cui costituisce una specificazione (Corte costituzionale n.
55/1974).
Il diritto alla tutela giurisdizionale sancito dalla norma "va
annoverato tra i principi supremi del nostro ordinamento
costituzionale in cui e' intimamente connesso con lo stesso principio
di democrazia l'assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi
controversia, un giudice e un giudizio" (cosi' ha affermato la Corte
costituzionale nella pronuncia n. 18/1982).
Nel caso che qui occupa e' pacifico, come piu' volte ricordato,
che il provvedimento ministeriale di sottoposizione al regime di cui
al secondo comma dell'art. 41- bis o.p. incide su posizioni
giuridiche soggettive qualificabili come diritti e come tali oggetto
di indefettibile tutela giurisdizionale intesa come possibilita' di
esercizio dell'azione processuale e, una volta instaurato il
giudizio, come possibilita' di vedersi assicurata la facolta' di
difesa sotto il duplice profilo della difesa tecnica e del rispetto
del principio del contraddittorio;
3) art. 113, primo e secondo comma, della Costituzione secondo
cui "contro gli atti della pubblica amministrazione e' sempre ammessa
la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
dinnanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non puo' essere esclusa o limitata a
particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di
atti".
La norma, che costituisce puntuale specificazione ed applicazione
di quanto disposto in termini generali dal primo comma dell'art. 24
della Costituzione e che deve essere letto in connessione al
principio di uguaglianza, garantisce la giurisdizione dell'autorita'
giudiziaria ordinaria in materia di diritti soggettivi dei singoli
che si ritengano lesi da un atto della pubblica amministrazione.
Corollari del principio di cui al primo comma sono i divieti
sanciti dal successivo secondo comma.
La regola della indefettibilita' della tutela prevista dall'art.
113 della Costituzione non pare rispettata nel caso di specie posto
che avverso il provvedimento ministeriale che applica nei confronti
del singolo detenuto il regime penitenziario di cui al secondo comma
dell'art. 41- bis o.p., incidente, si ripete, sui diritti soggettivi
del medesimo la legge non attribuisce al recluso alcun mezzo di
impugnazione avanti l'autorita' giudiziaria ordinaria, laddove la
magistratura di sorveglianza e' pacificamente riconosciuta quale
giudice naturale della situazione giuridica sostanziale del detenuto
nei suoi rapporti con l'amministrazione penitenziaria allorche'
l'operato di questa venga ad incidere sui suoi diritti soggettivi.